多边贸易、市场规则与技术标准定价

为推动构建公平、合理、无歧视的多边贸易规则体系，促进技术要素有序流动、资源高效配置、市场深度融合，必须整合全球的技术标准定价规则，建构科学的多边技术贸易争端解决机制，维护多边贸易体制的稳定。国内外学者在确定科学的定价规则过程中作出了有益探索，但皆因其未能厘清现有司法定价规则的规律而陷入困境，难以提出具有可操作性的合理方案。为弥合分歧，凝聚共识，本文找出了标准必要专利许可费定价规则碎片化的成因，进而提出建立最大限度缩小法官自由裁量空间之规则，形成以市场主导而非以司法为主导的技术定价规则，以此消除各国因标准必要专利定价规则之分歧而形成的贸易壁垒，促使各方维护多边贸易规则的权威性和有效性，为全球知识产权治理提供有益探索，为多边贸易体制的稳定、全球贸易的健康发展和构建人类命运共同体贡献中国智慧和中国方案。

一、多边贸易中技术标准定价规则的碎片化

(一) 技术标准定价规则碎片化的成因

当前标准必要专利许可费纠纷的司法定价规则集中于专利价值分摊法。自下而上的分摊方式，是对个体专利的增量值进行评估，有可能导致专利费堆叠。另外，将涉案专利从如此复杂的技术组合中剥离出来并评估其价值并非易事。此外，自下而上的分摊方式还将导致标准必要专利权利人过度主张其一些标准“非必要”专利具有“必要”性。

鉴于自下而上分摊法的固有缺陷，法院采用了自上而下的替代方案。自上而下分摊法的适用分为确定技术标准许可费总额和计算具体专利的技术价值量两个步骤。鼓励参与标准的专利权人积极参与技术标准的制定；排除了因标准使许可费增加的可能性，消除了因专利挟持致许可费增加的猜疑；也有效规避了许可费堆叠的风险。但对总的许可费值的确定，现有司法判例皆未提供可信赖的数据来源。此外，确定许可费总额的方法多以静态视角看待现有技术标准，未预期到标准的后续新版本。

依据标准必要专利的技术贡献度，将总的许可费分摊至标准中的每项必要专利，是自上而下分摊法的关键步骤。但提出证明涉案专利贡献度的有力证据往往并非易事， 证明过程往往耗费较多时间、经济成本。为降低专利贡献度的举证难度，各国法院设计了不同的替代方案。

一是提案贡献法。以涉案专利在技术标准制定过程中被作为提案的次数为依据，计算其对最终技术标准的贡献度。但此种方案无法计算在制定标准后取得的专利贡献度，仅适用于参与标准制定的专利，致使该方案难有普遍适用性。

二是引用贡献法。与提案贡献法相对应，引用贡献法根据涉案专利在后续专利申请文件中被引用的次数来证明其贡献度。但使用前瞻性引用分析证明专利贡献度的难度较大。

三是专利计数法。该方法是以均等分配技术价值来简化价值分摊，除有直接证据可证明不同技术具有不同贡献度。当涉案专利数目达到一定规模时，专利计数法的可操作性使其具有普遍适用性。但当涉及一项奠定标准技术方案基础的专利时，专利计数法的缺陷就会被放大。

四是替代技术法。以替代技术衡量涉案专利的贡献度，根据在采用该专利时其他可用选项的多少，以及相对于其他选项的贡献值增量认定其贡献，并对涉案专利进行了贡献等级的排列。但该方法所得出的价值份额是单位不一致的比率。也忽略了决定标准必要专利贡献的替代技术是如何影响其价值的事实问题和法律问题。

(二) 技术标准定价规则碎片化的形成

在多边贸易体制中，技术标准定价规则的碎片化，源于标准制定组织的定价规则难以回应当下价值链贸易模式，无法实现成员特别是关键成员的共赢诉求。在多边贸易规则改革进展缓慢以及标准制定组织的规则固化的背景下，发达国家为实现其本国技术优势的转化，在多边贸易争端解决机制外制定技术标准定价规则，以实现技术价值的最大转化。但由于专利价值分摊法的适用，司法机关可根据本国的产业政策在确定专利价值过程中自由裁量，导致标准必要专利许可费的司法定价在权利人与实施者、实施者与实施者之间难以达成共识，使得技术标准商品在不同市场之间流通受阻，同时引发资源的不均衡流动，最终形成非关税贸易壁垒。在意识到自行制定标准必要专利定价规则仅为一项权宜之计后，各国司法机关尝试解决标准必要专利定价规则的碎片化问题，向标准必要专利定价规则中注入稳定因素，维护技术贸易的多边体制。#p#分页标题#e#

二、多边贸易中技术标准定价规则的整合

(一) 技术标准定价规则的整合尝试

可比许可协议提供了确凿证据来证明涉案专利许可费的构成，最清晰地反映了专利技术在市场中的经济价值。因此，可比许可协议法规避了专利价值分摊法自身缺陷所致的出错风险。在以可比许可协议法确定许可费率时，并不能直观地确定同一专利的具体许可费率，多数情况下会受到复杂因素的干扰。在复杂因素影响下，尤其在涉及一次性支付和交叉许可的情形中，法院往往选择对许可协议进行解析，推导涉案专利的许可费率。

许可费的一次性支付是专利权人对实施者预期经营风险的一种规避措施，当专利权人预期专利许可人实施规模不会很大，或存在较大潜在实施和销售风险时，倾向采用许可费的一次性支付，否则倾向采用提成方式。在一次性支付的许可费数额中，区分为将来许可所支付费用和为无许可所补交的许可费，是在一次性支付中解析出可比基准的关键。

许可谈判的复杂性决定了解析一次性支付许可费的难度。从约定一次性支付许可费的可比许可协议中解析的专利单向许可费率，在无其他证据予以佐证时当事人是难以接受的。

在交叉许可中，双方相互获得另一方专利的许可使用，在许可费不对等的情形下，由支付许可费较低的一方以现金或其他方式弥补差额，这种支付现金差额的方式被称为净平衡支付。

(二) 技术标准定价规则的整合失败

可参考的许可协议多是在复杂因素影响下形成，从中解析出涉案专利的许可费率难度较高。在确定单向专利许可费率过程中，存在诸多的不确定风险，尤其表现为可比许可协议当事人在谈判过程中往往以友好的方式达成最终的许可协议，该友好谈判包含了不可预料的影响涉案专利许可费之判定的因素。过多不确定信息无法通过许可协议条款知悉，使司法机关能对不确定信息的获取途径和作用进行有意安排，以裁决出符合其所设定目标的许可费率。可比许可协议法的适用，旨在增加市场因素在许可费确定规则中的比重，减弱对专利价值分摊法的依赖，以整合和统一分散的标准必要专利定价规则，但复杂因素使得从可参照的许可协议中解析出涉案专利价值的过程变得艰难，最终可比许可协议法异化为专利价值分摊法。

虽未能成功整合标准必要专利定价规则，但各国司法机关试图以可比许可协议法替代专利价值分摊法所反馈的信息具有重要价值。

三、技术标准市场定价与多边贸易规则的现代化

(一) 技术标准的市场定价规则

标准制定组织要求标准制定参与者所作的FRAND承诺，首先表现为要求其与实施者所达成的许可费要符合FRAND原则，而结果的达成则依赖在谈判过程中当事人达成协议的行为，因此，不仅需要用FRAND原则规制最终的许可方案结果，且需要以它调整许可方案达成的过程，以FRAND原则规制权利人和实施者的协议行为。权利人可按照FRAND原则所规定的路径开展谈判，并根据该原则授予技术许可；实施者若希望依据FRAND原则对权利人施加约束，其前提是遵照FRAND路径展开协商，并依据FRAND原则接受技术许可。

FRAND原则仅规制许可协议结果的观点是危险的。FRAND原则内容的概括性特征，导致了标准必要专利权利人和实施者围绕各自的许可费率要约所产生的争议，即便所提出的许可费率要约符合FRAND原则，但当事人无法对此予以确认，从而致使他们愈发依赖法院对专利的定价裁决。这是痴迷于个人理性的表现，是导致大量的许可费纠纷案件涌至法院的原因，而所得方案一旦被公众质疑，将会破坏法院公信力和司法权威。

对FRAND原则规制对象的重新审视，为转换解决问题的思路作了铺垫，即要求法院对一般适用原则予以分析，不再要求其判断具体风险的特殊性。

Lemley和Shapiro提出了以仲裁程序为标准必要专利许可费争议的解决方案，该方案使专利权人与任何自愿的被许可人就合理许可费进行仲裁。此仲裁模式为棒球式 (baseball-style arbitration) ，在此仲裁模式下，每一方都向仲裁者提交最终要约，然后仲裁者必须从这两项要约中选择其一。此仲裁方式植根于合作博弈理论，其本质是尊重市场在标准必要专利定价规则中的决定性作用。#p#分页标题#e#

上述仲裁模式为新方案提供的启示在于，不同条件下同一标准必要专利许可费率是不可能一致的，这使得追求统一许可费率的目标基础被动摇。基于该方案的启示，本文尝试提出以市场为决定因素的标准必要专利司法定价规则，亦即以双方在谈判中提出的要约为主导，保留双方当事人在自由意志条件下就标准必要专利市场价值所形成的要约：根据双方当事人在谈判中所提供的许可费报价，法院所裁定的最终许可费率从中选择其一，不再提出新的许可费率标准；而法院根据要约确定过程中的条件和依据，认定和选择更符合FRAND原则的要约，即依据双方当事人在谈判过程中是否出现违背FRAND原则要求的情形，不再依据要约是否偏离统一的标准必要专利客观价值作出裁判。这一裁决过程将使得裁决结果较之一般专利许可费诉讼更易于预测，而就所提议的标准必要专利许可费特殊司法裁决程序的具体设置，可根据各国法院的自身特征进行规划。

该定价规则依赖当事人在谈判中提出的要约，故确保谈判过程能够体现当事人的自由意志极为重要。这要求双方以诚信态度从事谈判，而非以第三方裁判替代当事人的许可谈判。因此，法院对标准必要专利许可费的裁判应当在双方以诚信态度充分协商仍不能消除分歧的情况下进行，若经法院审理查明一方在谈判中存在不诚信行为，则在考量该方当事人所提供的要约是否应被选择时，应判定其处于不利地位。此外，在建议的定价规则中，法院不再追求以专利为基础确定合理许可费，符合FRAND的假设性谈判并不假定所涉及的标准必要专利都有效。

在竞争充分的市场条件下，技术标准价格的制定应以需求为导向，即先考虑实施者的需求强弱和价格接受能力，而后考虑能否弥补成本，这就要求权利人根据实施者对专利价值的认识和理解为技术标准定价。区分需求定价则意味着以不反映技术成本费用差异的价格差异来分别对待不同的实施者，通过制定合适的价格结构，可将更多的实施者吸引到交易平台购买技术标准许可，从而使得技术标准持有者的权益最大化。技术标准的非竞争性消费，且其价格接受方是由双边甚至多边市场的实施者构成，其价格结构不反映成本结构，共同决定了技术标准价格结构的多元化。

从本质上而言，技术标准价格结构多元化的形成，源于技术标准生命周期的阶段特征。在技术标准生命周期内，技术标准的价格是动态变化的。导入期是技术标准生命周期中的关键时期，技术标准的定价可能低于其边际成本。而技术标准成长期的定价策略则突出多元化。技术标准成熟期市场饱和，对实施者的定价策略基本沿袭了成长期的歧视定价。衰退期指技术标准进入淘汰阶段，此阶段企业以低价策略获取市场最后残余利润，同时转向全新市场，以期进入下一个生命周期。

(二) 多边贸易规则的现代化

面临现有多边贸易体制与全球价值链之间的冲突，唯一的解决方案是增强多边贸易规则体系的适应性，即对其进行现代化更新，如此便需要发展现有多边贸易规则。多边贸易体制秉持开放、透明、包容、非歧视等基本原则，其本质在于发挥市场在商品和服务流通中的主导地位，打破不同经济体之间的市场界限和贸易壁垒，为适应新的经济全球化形势，多边贸易规则的现代化则要求多边贸易体制重塑其维护市场经济的职能，以此破除违背市场规律的贸易单边主义。多边贸易争端解决机制作为多边贸易体制的核心内容，将市场因素注入具体的争端解决方案之中，可增强其可预见性和透明性，为市场主体创建稳定的预期的营商环境。在技术标准定价引起的贸易争端中，以市场规则统一标准必要专利许可费的确定规则，是消除各国司法机关裁定标准必要专利许可费规则林立的唯一有效途径，亦是促进多边贸易体制现代化的体现。

结语：多边贸易体制中技术定价的中国方案

倡导以市场为主导的技术标准司法定价规则，尊重标准必要专利权人和实施者的市场行为，反对司法机关的干涉性定价，使同一技术标准以在不同市场内自发形成的价格得以推行，可以避免人为干预所产生的分歧和阻碍。同时，可以使得发展中国家在多边贸易体制内参与全球价值链分工，确保发展中国家尤其是最不发达国家共享全球技术革命的发展成果。这是我国改革开放40年来，知识产权治理由政府推动向市场驱动转变的成功经验，以期打造开放型合作平台，维护和发展开放型世界经济，与其他国家共同构建广泛的利益共同体，共同致力于人类命运共同体构建。#p#分页标题#e#

（作者单位：中南财经政法大学。《中国社会科学》2019年第6期。中国社会科学网 闫琪/摘）