封丽霞:立法事权划分理念标准与中国实践

内容提要：

依据国家主义与契约主义两种不同理念，各国央地立法事权划分大致可以归纳为“行政分工型”与“法定分权型”两种模式。按照立法调整事务的性质或属性、重要程度、影响范围以及调整方法四个基本标准，以及“二分法”、“三分法”和“四分法”，可以对中央专属立法事项、地方专属立法事项以及中央地方共同立法事项的范围进行界定。作为世界上最大的单一制国家，我国在纵向立法事权的划分标准、方法与内容构成上有自己独特的制度安排，也面临一些特殊问题。推进我国央地立法事权规范化、法治化改革，必须实现央地立法职责划分从行政化向法治化、从政策主导向法律主导转变；需要明确以立法调整事务的“影响范围”或“外部性程度”作为划分的基本标准，还要建立央地立法事权划分的适时变动与动态调整机制、充分发挥司法的间接微调功能。

关 键 词：

立法事权划分/中央立法/地方立法/行政分工型/法定分权型

标题注释：

本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“中国的立法体制研究”(项目批准号：15JZD006)的阶段性成果。

在任何一个现代法治国家，中央与地方的权力界定以及政治、经济和社会职能的划分，首先应该通过立法事权形式表现出来并加以制度化和规范化。中央与地方立法事权划分的实质，从根本上说就是建立在中央与地方各自意志与利益的基础之上、以中央集权与地方分权为核心内容的主权国家内部纵向立法权划分。由此，国家意志和利益通过央地两级甚至多级政权形式加以表达，国家法律和政策通过央地各两级政权机关有效推行于全国。显而易见的是，央地立法事权划分是实现国家纵向权力划分的前提性环节，是形成和演绎其它诸多中央地方关系的基础。①有鉴于此，笔者于本文中旨在梳理与归纳各国关于央地立法关系的制度文本，总结央地纵向立法事权划分的基本理念与模式、一般标准与方法，并且通过对我国宪法法律的文本分析和厘清当前我国央地立法事权划分的主要特点与问题，阐述影响我国央地关系法治化的制约性因素并探寻改革与完善我国央地立法事权划分体制的基本思路。

一、央地立法事权划分的理念与模式

(一)划分央地立法事权的两种理念和逻辑

从各国对中央与地方立法事权划分的理念来看，大致可以归结为国家主义与契约主义两种类型。与此相应的是两种不同的立法事权划分模式以及介乎于二者之间的混合模式。首先，从单一制国家来看，其整体体现的是一种典型的国家主义思维，即中央是国家的中央，地方是国家的地方。在央地立法事权划分上，表现为单一的主权者，即国家以全体人民的名义对中央与地方进行立法授权，以及对中央与地方之间的立法事权进行划分。纵向立法事权划分上的国家主义，强调的是中央立法与地方立法的一体性与同构性、中央立法的优越性与地方立法的从属性及中央对地方的单方统领与控制。

相较而言，契约主义理念的影响主要表现在联邦制国家关于联邦与联邦成员的立法事权划分当中。其主要观点是，组成联邦的各州或省曾经是独立的国家，但为了共同的利益、在共同协商的基础上，各州通过制宪会议产生的联邦宪法结合为一体。因此，是各州通过契约的形式建立联邦并赋予其以有限的权力。联邦权力实际上取决于联邦成员自下而上的授予。②美国、瑞士、澳大利亚、阿根廷等国受到契约主义的影响，倾向于仅对联邦(中央)的专属立法事项作出规定，而将其他事项的立法权均保留给各联邦成员(地方)。③在这些国家中，除瑞士之外，很少对各联邦成员进行“正面”的立法授权，而只有一些针对各联邦成员立法的禁止事项或限制性规定。显然，联邦宪法的主要意义在于确定联邦的职能、权限和组织方式从而对其加以控制和防范。各联邦成员的立法权似乎不是来自联邦宪法的规定，而是先于联邦宪法存在的。联邦宪法对其只是进行某种程度的“认可”，而并非“授予”。联邦专属立法权几乎都是一些为维护国家得以存续以及维持国家政治、经济和社会生活的统一性所必需的“最低限度”立法权，更主要和具体的社会管理事务的立法权由联邦成员保留。

实践中，很多国家的央地立法事权划分都糅合了国家性和契约性双重因素。一些联邦制国家也深受国家主义分权理念的影响。譬如，德国、俄罗斯、奥地利、印度、马来西亚等国，倾向于对联邦与各联邦成员的专属立法事项作出比较均衡的规定，即在这两级立法主体之间比较全面、详细地安排全国的立法权力。大部分国家对联邦与各联邦成员的共同立法事项也进行了明确的列举。在契约主义分权型国家，联邦成员的立法权被称为是“保留”给它们的，但在国家主义分权型国家，通常没有“保留”字眼，而且，一般会表述为“宪法未授予联邦的权力，联邦成员有权行使”。此外，由于受到国家主义影响，不管是单一制国家还是联邦制国家，都强调中央对于地方立法的单方监督与控制。

国家主义与契约主义理念还深刻影响了各国央地立法事权的变动程序与方式。在契约主义分权型国家，有关央地立法事权划分的宪法和法律，有如中央与地方之间签署的一个“契约”，必须经过双方的协商同意之后才可以进行变动。而在国家主义分权型国家，中央在立法事权变动过程中起着决定性作用。国家主义分权型的联邦制国家，在涉及联邦与联邦成员立法事权变动的问题上，需要二者的共同参与，但联邦占有绝对优势。譬如，在巴西和马来西亚，联邦获得对立法事权划分进行变动即修宪的全部权力，而联邦成员没有参与其中并独自表达意见的权力和机会。换言之，联邦成员完全被排除在立法权限变动的过程之外。在这个问题上，这两个国家彻底抛弃了契约主义理念。

(二)立法事权划分的主要模式

观察各国央地纵向层面的事权划分，依据其所遵循的国家主义与契约主义两种不同理念，实践当中由此形成“代理型”(“委托型”)与“合作型”(“合伙型”)两种央地立法关系模型。“委托型”或“代理型”央地立法关系呈现出一种明显的“代理与被代理”性质。具体而言，地方立法权只是由地方以中央代理人的身份行使，最终各项立法权仍然属于中央。在这种自上而下“单向式”的立法权体系中，中央与地方的关系其实就类似于民法上的委托人与代理人的关系。地方立法权很大程度上源自中央的委托或授权，所以地方立法的主要使命是贯彻和执行中央的各项立法。在“合作型”或“合伙型”央地立法关系中，地方在本质上被认为是地方在整个国家中的一种自我表现形式。地方也被看成是与中央在某些国家与社会治理事项上的合作者。因此，地方立法在某种程度上被赋予了不可替代的价值。在这种央地权力关系之下，央地立法事权的划分具有合作性和“非对抗性”的特点。在“代理型”与“合作型”两种央地关系模型之下，各国纵向立法事权划分可以主要归结为以下两种模式。

1.行政分工型

这种立法事权划分模式主要出现在单一集权制国家中。从地方立法权的来源来说，各项地方立法权源自中央的授权与分配。中央对地方各级立法起着决定性支配作用。从地方立法权的性质来说，地方立法在很大程度上只是中央立法的延伸和附属，而不是代表地方民众与中央对话和抗衡。在执行中央立法时，地方基本没有或完全没有自主权。未经中央委托和授权，地方不得擅自进行立法。中央拥有对地方立法的最终审查权和裁决权。在这种立法事权划分之下，中央集权的国家能够向地方下放一部分权力，从而对各个地方的居民进行全面而间接的控制，“国家的大部分重要行政事务都由中央执掌，或是直接通过实地行政管理机构，或是通过专门性机构，也可能利用地方政府管理诸如教育或公路这样的事务，但它们都只不过是处于严格的中央控制之下的代理机构”。④显然，地方很大程度上被看作是一个下级代理机构，甚至是“充其量也不过是一种使用方便的机制”。

在“代理型”或曰“委托型”央地关系结构之下，央地立法事权划分实质上是一种“分工性分权”。国家的立法主权由全国性的中央立法整体代表和统一行使，区域性的地方并不享有完整的立法主权。换言之，国家立法权属于整体意义上的中央，地方并未获得真正意义上的立法分权。地方立法权因中央的授权或默认而存在，地方立法权是中央立法权的“派生”权力。在中央与地方之间的立法事权划分，很大程度上只是一种国家立法权内部自上而下、类似于行政机关上下级之间的“分工”。地方立法的职能限于基于中央的委托、“代理”中央进行纯粹地方性立法事务，或仅仅是落实中央立法的各项规定、在中央立法的大框架之下提供更为具体细致的地方性公共服务方面的规制。

2.法定分权型

这种立法事权划分模式建立在“契约主义”的理论基础之上，其认识前提是深刻意识到“把中央—地方关系只是看作对立的两个方面是大错特错了。相反，所有国家的中央和地方政治机构都是相互渗透和支持的，它们共处在一个由许多部分组成的连续统一体中”。⑤该模式主要出现在“合作型”央地关系之下的联邦制国家。其主要做法是，在中央与地方之间，以及不同地方之间，各方都在自己的法定权限范围内拥有专属立法权。地方立法权的范围不是由中央单方面加以决定的，而是基于宪法或法律的规定而获得的，中央不得随意增大或减小地方的立法事权范围。这就保证了中央不得任意取消地方立法权或不公正对待地方立法权。而且，地方僭越中央立法权的可能性也变得极其渺茫。由此，国家的立法主权由全国性的中央与区域性的地方分享。

由上观之，“行政分工型”与“法定分权型”两种模式的主要区别在于：其一，央地立法事权划分是否有宪法或法律规定作为依据；其二，中央是否有权单方面对地方立法事权进行变动；其三，立法主权是否由中央和地方分享。笔者发现，各国立法事权划分，不管是单一制还是联邦制国家，其实在某种意义上都是国家主义与契约主义两种理念共同作用的产物，不同程度地带有“代理型”与“合作型”央地关系的特点。现实中，常常呈现“行政分工”与“法定分权”两种模式相互交融混合的状态。笔者评价一个国家的央地立法事权划分属于行政分工型还是法定分权型，很大程度上只是强调其中某些特点更为主导和更为重要而已。

由此，可以得出这样的结论，世界上大部分国家关于央地立法事权划分，不能被简单地定性为纯粹的国家主义或绝对的契约主义，也不能把一个国家的纵向立法事权划分武断地归类为单一的行政分工型或法定分权型。各国常常采取的是“混合型”的立法事权划分模式，只是国家主义和契约主义的理论影响以及“行政分工”与“法定分权”的成分各占比重不同而已：很可能，在某些问题上体现的是国家主义色彩，而在另外的一些问题上表现出来的又是契约主义。譬如，美国宪法在联邦与州关系的制度设计上体现的是契约主义倾向，但又大量采用了国家主义的措辞。德国基本法在联邦与州的权限划分上采用国家主义，但参议院“议院原则”又使其带有契约主义色彩。再如，阿根廷宪法在联邦与州立法权的规定方式上是契约主义的，但在联邦与州立法权限变动问题上又是国家主义的。⑥