合作作品判断标准辨析及权属和行使探讨

作者简介：

赵海燕，甘肃政法学院甘肃省经济法制研究中心研究人员，副教授。

内容提要：

现有著作权法对合作作品的界定、判断标准和归属等内容的规定过于简单和概括，致使学理解释不一。本文主要从主体、客体、主观方面和客观方面等对合作作品的判断标准进行分析和界定。同时对合作作品的归属从一般和特殊规定两方面加以阐述和评价，并对司法解释中不按合作作品处理的两种情形即领导作品和特定人经历作品的归属提出了不同观点，前者应排除在作品客体范围以外，后者应根据具体情况确定。

关 键 词：

合作作品/判断标准/权利归属

标题注释：

甘肃政法学院2010年重点科研项目“数字出版下的我国著作权法律制度研究”(项目编号：GZF2014XZDLW04)阶段性成果。

据统计，在我国发生的著作权纠纷案中涉及合作作品的纠纷大约占三分之一，这一定程度的反映了我国合作作品立法和研究的不足。在《著作权法》第二次修改草案中虽然增加了两条修改内容，但依然不能令学界和司法实务部门满意，究其原因是现有立法及草案对合作作品的界定、判断标准和权属等内容的规定过于简单概括，致使学界解释不一，实际操作难以把握，不能应对各种合作作品的纠纷，本文针对这些问题加以深入研究。

一、合作作品的判断标准

《著作权法》第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。该条指出了合作作品的主体、客体和客观方面，但对主观方面没有明示，由于法条过于简单，也无相应的实施细则，对合作作品的要件认识在实践中产生了不同的解读从而影响到案件的处理，结合国内外规定以及学界的观点，合作作品的判断标准应该明确以下几点：

(一)主体

根据《著作权法》第13条的规定，我国合作作品主体的范围仅限于两个或两个以上的自然人。因为该条第一句指出合作作品是两人以上创作的，第二句规定，没有参加创作的人，不能成为合作作者。而《著作权法实施条例》对“创作”的解释是直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。因为只有自然人才能从事智力创作活动。所以合作作品的主体是自然人。

但是学界一般对合作作品的主体解释很宽泛，认为这里的人可以是自然人，也可是法人或其他组织，即除了自然人之间的合作外，自然人与法人或组织之间，法人或组织之间也可合作。但是非自然人之间的合作无法完成“创作”之举却不言自明。为此，有学者反对作者与创作之间有必然联系，理由是法人作品、委托作品中的法人或委托人并没有创作作品却成为作者，而真正进行创作活动的自然人却不是作者。这一观点看似有理，实则已偷换了概念，把“作者”等同于“著作权人”，其所称的“法人、委托人却成了作者”，其实是“法人、委托人却成了著作权人”，无疑前一句错误后一句正确，由于将二者等同，导致承认后一句正确就必须承认前一句也正确，而作者不同于著作权人。当还原“作者”概念的本意后作者与创作之间是必然联系的逻辑完全正确。

我国著作权法中的作者究竟对应“创作者”还是“著作权人”，也即作者是否等同著作权人，如果不加区分难免出现混用或偷换概念。作者和著作权人是两个不同的概念，作者是创作者，必然是自然人，一般为完整的著作权人，有时也可以被合法剥夺著作财产权，但不能剥夺其著作人身权。而著作权人可以是作者，也可是法人或组织，随着资本的扩张，投资者已从幕后走到台前，很多情况下与作者平起平坐直接成为著作权人，但是由于主体的非生命性，致使其享有的著作权只能是财产权，不能享有著作人身权。由此可知著作权人包括自然人和法人组织两部分，实际创作的自然人(作者)是著作权人的一部分，二者有关系但不等同，当自然人享有著作权时二者一致，但当法人或组织是著作权人时二者是完全不同的概念。实际的重合与概念的区分是两个不同的问题。

我国著作权立法遵循了这一差别。著作权法第11条第2款规定：“创作作品的公民是作者”，可推出作者是自然人。第3款规定“由法人或其他组织主持，代表法人或者其他组织的意志创作，并由法人或其他组织承担责任，法人或其他组织视为作者”。视为作者如同视为己出，至少说明法人或其他组织不是作者的事实。该条第4款规定：“如无相反的证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，此处没有使用“视为作者”的表达，可能是认为我国将法人或其他组织作为作者的依据。但是由于有第2、3款的规定，所以比照理解，得出的结论仍然是作者与著作权人不同，法人或其他组织不是作者。因为第4款中有两类署名人，一类是公民，比照第2款，结论是公民为作者。另一类是法人或其他组织，比照第3款，结论是将其视为作者，至于第4款没有用法人和其他组织视为作者的表达是因为它与公民放在一起规定，公民有创作能力，不能视为作者。但结合第3款之意，我国立法本意是将法人和组织视为作者即其不是作者。总而言之，我国著作权法中作者的含义是创作作品的自然人。

对于现实中法人和组织之间以及自然人和法人组织之间的“合作”作品实际是合资或委托创作的作品，因为两个非自然人的合作绝不可能是共同创作的合意，只能是共同或一方出资的合意。合意后事实上各自或共同都会再找职工或委托自然人进行创作，因此其实质与法人作品、职务作品以及委托作品一样，都是自然人创作，法人或组织出资或组织，只有自然人之间才有真正的合作创作，所以非自然人之间的作品不应归入合作作品。

(二)主观方面

著作权法第13条并没有对合作作品的主观方面明确规定，造成学界不同之解读。一种观点认为合作作者之间必须有共创的合意，甚至只要有合意，没有创作的事实都可以。曹新明教授认为，合作作品创作者为两人以上，而且创作者之间必须有合作协议……否则共创作品未必都是合作作品。例如，李文达与溥仪共创的作品就不是合作作品(因为两人之间没有合作协议)；合作作品的特征之一是须为作品作出贡献，而不必是创作。①但另一种相反的观点则认为合作作品不必有合意，关键是创作事实。主观意图这一要件完全被共同创作的事实行为这一客观要件所涵盖，是否具有内心意图这一要件并无任何意义。②

如果没有合作作者的合意，合作作品就无法与个人单独的作品相区别。两个自然人要协调一致的创作同一个作品，很难想像他们可以不做任何沟通或没有任何对合作作品的表态。除非主体不知情或已经去世或者作者为无行为能力人或限制行为能力人，果真如此也就无合作作品之说了，只能考虑为结合作品。

有学者认为著作权是私权，可以就其归属采取协议约定，即合作作品只要合意不必须创作。如研究生在导师指导下，或普通学者在知名学者的帮助下，或下属职员在其领导的安排下创作的作品，当事人双方自愿约定以合作作品形式发表或出版，应当是合理合法的。③这种观点只能说明著作权一定情况下可以约定，但并不能说可以约定合作作者。按照我国著作权法的规定，这种约定不合法。因为他们约定的内容不是共同创作的合意，而是不必创作就可以假定创作的合意，这不仅违背合作作品的主观要件，而且有弄虚作假之嫌，是学术不端的行为。虽然法律对其在相当多的情况下无法干预，但不等于说这种合意就是正当的。法律具有倡导和引导作用，并非倡导性的内容都能实现，但不能因为实现不了就放弃法律应有的价值取向。此外，一旦双方合意存在纠纷不能达成共识时，合作作品所规定的主观要件依然是处理这种纠纷的依据之一。因此，刘春田教授的观点是可取的，自己未创作却以合作作者身份在他人作品上署名的行为或作者在自己作品上署以未创作者姓名的行为，均属无效民事行为。④

在作者合意中还有一个争议问题，即合意的时间是合作创作前、创作中还是创作后，对事前事中的合意一般没有分歧，但对各自创作完成后各方同意将作品合为同一作品的情形则观点不一，有学者认为根据著作权自动产生原则和著作人身权不得转让的特性，合意不能在合作创作完成之后。然而，事后合意并不违反著作权自动产生原则。作者分别创作作品后发现两个作品风格相似、内容统一，大有相见恨晚之意，明示将其合二为一，然后对新作品共同主张著作权，由于对可分割作品作者可以单独享有著作权，所以，在双方事后合意自动产生合作作品著作权后并不影响他们对各自作品自创作后自动产生的著作权。由此看，事后合作并未损害著作权自动产生原则。此外，这种合意也不违背著作人身权不得转让的原则。原作品的著作权人仍独立享有署名权、发表权、修改权、保护作品完整权，其著作人身权并无转让。持此观点，可能认为两个独立作品合并就是两个作者互相转让著作人身权，这无疑混淆了单独作品与合作作品。可分割的合作作品是产生于独立作品之上的新作品，与独立作品虽有关系但并不等同。两个单独作品的合并没有涉及单独作品人身权的转让，而共同在合作作品上署名、修改是新作品著作权的具体体现，并非作者著作人身权的转让。事后合意属于著作权的私权，双方都有创作事实，有合作意图，不存在欺骗行为，所以合法合规。不过事后合意不同于事前和事中的合意，必须明示而不能仅默认。如果默认发生在事前和事中，由于有共同的创作活动，听其言，观其行，行的落实使默示显现化，但默认发生在事后，因为创作活动已经完成，两个作品能否合成新作品，是否需要追加创作或进行微调等，必须有明确表示，否则难以判断创作者的主观态度，甚至导致侵权。

值得注意的一点是有学者认为我国所规定的两类合作作品其构成要件不同，不可分割的作品存在合意，而可以分割的作品在创作各自的作品时往往没有共同创作的意图，故建议将可分割的作品和不可分割的作品分别归入结合作品和合作作品。显然该观点对合意一词作了狭隘理解，把事后合意排除在合意之外。事后合意的作品不是两个作品简单的拼凑，其中肯定有交流和对合作作品的安排，哪怕是微调总是有的，因为毕竟都是活人在动态中交流，这不同于今人与古人作品的结合，作古的作者不可能对原作品做出任何改动，更不可能对结合作品提出任何意见，所以有的结合作品缺乏合意。而合作作品是动态的，无论是不可分割还是可分割的合作作品，它们都有共同的创作意图，如对合作作品创作之前合创合意的追认，又如为当前或以后合作作品的修改、再创的合意等。认为可分割作品没有共同创作意图不符合事实。

(三)客体

合作作品的客体是指合作双方合意和共创行为指向的同一个作品，对此学界并无分歧，但对同一作品是否具有可分性却有不同观点，一种观点认为合作作品不可分割使用，如美国版权法规定要构成合作作品，合作作者必须意图将他们的贡献合并到一个统一的整体中成为不可分割或相互依赖的组成部分。德国著作权法第8条规定，合作作品是二人以上共同完成之著作。以上规定的同一作品非常纯粹，合作作者的权利义务共同指向该作品，它属于共同创作者且不可分割。另一种观点认为合作作品不仅包括不可分割的作品，而且包括可以分割的作品，法国、我国都属于此类。此时，同一作品可再分，合作作者除了对合作作品主张权利外，还可对分割的部分单独主张权利，这样合作作品在两个层面上重复获得了著作权。作为合作作品的组成部分时，被全体合作者共同享有了著作权，作为单独作品时被合作作者之一又享有了著作权。但是这样同一信息被过度保护，所以，一些国家的合作作品不包括可分割的合作作品有一定道理。

(四)客观方面

合作作品的客观方面指合作者的合作创作行为及其结果。具体而言合作者均为合作作品付出了创造性的劳动，作出了实质性的贡献，达到了著作权法要求的作品标准。仅为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件或进行其他辅助性工作，均不视为创作，不能成为合作作者。但有人认为各方有贡献即可，不一定是实质性贡献。现实中双方约定没有参加实际创作或不构成实质性创作的一方，只要对作品作出了有益贡献，或物质帮助、或声誉借用、或感情投资等，各方均可共同署名成为合作作者的情况比比皆是，法律对此既然无法阻止，那么就应该认可。换言之，不能法乎其上，何不法乎其下，还能落个人情。这种观点不符合合作创作的客观要求，即使法律无法追究也不能明确支持。否则，不仅造成创作、合作、作者以及著作权人等概念的颠覆，而且会助长学术造假的不端行为。不过什么是实质性的贡献在具体确认过程中还需要细化，实质性贡献应该是对作品的表现形式作出的贡献，发生在作品形式的表达过程中，而不是任何过程，如收集资料、修改意见、传播等过程中。此外对于思想贡献者应仔细甄别，一般而言，实质性的创作行为是对作品的形式表达作出贡献的行为，仅仅提供抽象性的思想者并不能成为合作作者。然而，在思想的提供者对作品的创作进行了具体的指导以至于思想和指导的提供对合作作品的创作作出了实质性贡献的时候，其也可以成为合作作者。