论行政管制标准在环境侵权中的类型化效力

作者简介：

张敏纯，长沙理工大学文法学院，湖南长沙 410011 张敏纯，长沙理工大学文法学院讲师，法学博士。

内容提要：

我国已成为通说的权威观点对于环境管制标准的民事规范效力持否定态度，不仅引发学说争议，也无法解释噪声污染侵权实践中认可合规抗辩的做法。其根源在于争议双方均采取了一种全有或者全无的做法，忽视了物质污染和能量污染在内在机理和社会效果上的差异。承认合规抗辩效力，须以管制标准的制定和执行能够真正保障公众健康与福祉为前提。在能量污染场合，由于侵害过程相对简单、损害后果相对轻微、力量对比较为均衡，可以承认合规抗辩的效力；而鉴于物质污染侵权的累积和潜伏效应，仅符合排放标准并不能实现环境质量标准的控制目标，加之标准制定与实施过程中实际存在的目标偏离，应否定其合规抗辩的效力。

关 键 词：

环境侵权/行政管制标准/民事规范效应/类型化适用

标题注释：

本文是国家社科基金项目“环境侵权与相邻污染侵害的适用关系研究”(项目编号：14BFX110)的研究成果。

现代科技和工业发展在带来便利生活的同时，亦带来了大量危险，使得现代社会的损害具有大规模性、严重性和科技性，必须结合国家与社会的力量，进行有效的风险管理，方能防范于先，善处其后。①正是由于环境问题强烈的“风险性格”，行政管制逐渐在1970年代以后取代侵权法成为环境法的重心，国家通过设立命令、订立标准强迫行为人加以遵守，并对违反者施以处罚，从而预防和阻止损害的发生，侵权法机制则渐次退守为“查缺补漏”(gap-filling)的角色。②由于行政管制标准被预设了保护环境和人体健康的作用，当违反管制标准导致他人人身、财产损害时，行为人毫无争议具有可归责性；但若符合管制标准却依然造成他人损害，管制标准是否具有阻却民事责任的效力(以下简称：“管制标准民事规范效力”)，则不无疑问。对此，我国权威解读认为，即使排污符合标准，给他人造成损害的，也应当根据有损害就要赔偿的原则，承担赔偿责任。③但是，这一解读很难解释司法实践中出现的噪声污染、光污染纠纷中仍将超过排污标准作为侵权责任构成前提的做法，也无法化解近年来学界逐渐增多的对环境管制标准民事规范效力否定论的质疑，为此亟须寻找一种新的解释标准。笔者首先对管制标准民事规范效力的论争进行梳理，发现问题、症结与根源；在此基础上，以对污染行为的类型化为视角，对行政管制标准的性质进行剖析，以期建立以《侵权责任法》第65条为中心的环境污染责任的解释与适用体系。

一、行政管制标准在环境侵权民事责任中的规范效力论争

(一)管制标准与环境侵权的连接点

关于管制标准在侵权法中的定位，通常是从过错或违法性层面加以理解。传统理论认为违法与过错是性质不同的概念，前者为客观要件，后者为主观要件，并形成了分别以法国和德国为代表的侵权行为构成“三要件”说和“四要件”说。但随着科技发展与社会变迁，这些制定于古典自由主义时期的法典的时代背景已经发生重大变化，在过错和违法性上逐渐出现融合和趋同，由传统的主观归责逐渐向过错推定转变，过错客观化以及将违法视为过失理论即为例证。④英美法虽无大陆法系的一般原则性概念，但就占据侵权法主导地位的过失侵权(negligence)而言，其在过错与违法性问题上的处理类似于法国法的做法，注意义务(duty of care)相当于违法性概念，而违反注意义务(breach of duty)则相当于过错概念范畴。⑤在法律有明确规范的情况下，违反法律规定被视为客观的不法行为(objectively wrongful conduct)，如果不存在明确的法律规定，则通过传统的合理性标准(reasonableness)加以判断。⑥

我国《侵权责任法》是否采纳了违法性要件，学界存在争议。其争议点在于违法性是作为侵权责任的独立要件，还是被过错要件所吸收。⑦但无论采取何种学说，行政管制标准都与过错及违法性有着紧密关联。在违法性要件独立说中，行政管制标准如环境法上的排放标准被视为“保护第三人之法律”；在过错吸收违法性说中，是否违反管制标准则被作为是否具有过错的判断标准。由此，在过错客观化以及将违法视为过错的现代侵权法理念下，过错与违法性的分野就逐渐变得狭窄乃至消失，过错与违法性常常需要一体考虑。这种发展趋势，是讨论管制标准对于环境侵权规范效力的前提与基础。

(二)管制标准民事规范效力否定论的形成

我国最早对于环境侵权进行特殊对待的是1986年《民法通则》，该法第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”由于该条有着“违反国家保护环境防止污染的规定”的限定，因而被认为只是确立了一种过错推定责任，即违法视为过错。⑧1989年《环境保护法》第41条第1款关于“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”的规定被视为正式确立了无过错责任。⑨但真正厘清该条适用含义的，则是1993年作出判决的严西湖渔场诉武汉船用机械厂等水污染损害赔偿纠纷案。⑩这起由知名环境法学者肖隆安和吕忠梅教授作为原告代理人的案件，成为污染者不得以合乎管制标准进行抗辩(以下简称：“合规抗辩”)的里程碑式案件。

该案中，武汉船用机械厂(四六一厂)和武汉重型铸锻厂(四七一厂)自项目投产后，一直向作为淡水鱼养殖基地的严西湖排污，导致大量水生植物和鱼类死亡。一审法院认为，四七一厂所排废水未能达到工业废水排放标准，对超标排污造成的损失应承担赔偿责任；而四六一厂所排废水已达到排放标准，属合法排污，故可不承担赔偿责任。二审期间，湖北省环保局就本案的赔偿问题向当时的国家环保局进行请示，国家环保局答复称，根据《环境保护法》第41条规定，“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限”。(11)尽管这一复函并未为二审法院直接援引，但法院显然接受了国家环保局的立场。二审调解书认为，四六一厂排放的废水虽达到了排放标准，但不适合渔业养殖，应按照无过错原则予以赔偿。(12)由此，在环境侵权构成上，不考虑行为人的过错与违法性，成为理论和实务中的通说。(13)

用以支撑这种学说的正当性理由主要是基于加害人和受害人的利益衡平。从加害人角度而言，污染行为创设了一个特别危险，根据危险责任原理，加害人就应当对这个危险可能引发的不幸损害负责；(14)且基于危险控制原理，加害人拥有能够减少和改善污染的信息与技术；从损害承担能力和风险分散能力来看，加害人拥有更强的损害承担能力，且可以通过价格机制和环境责任保险等将风险分散给社会，并有助于激励加害人减少污染，防止环境损害的发生。而从受害人角度而言，依据“有权利即有救济，有损害就有赔偿”的基本法理，受害人得就环境损害请求赔偿，尽管违法视为过失降低了受害人在过错和违法性上的举证难度，但是，基于环境污染的信息和技术的垄断性，受害人仍然难以证明排污行为是否符合管制标准，故基于弱者保护理念，仍需通过否定违法性作为环境侵权民事责任的构成要件，进一步降低受害人举证难度。

(三)管制标准民事规范效力否定论之再否定

很显然，在环境侵权中排除过错与违法性的价值取向在于受害者利益的优先保护。但近年来，逐渐有学者从解释论和立法论层面质疑这一通说，认为否认行政管制规范的效力将导致环境侵权沦为绝对责任，从而有害于工业化之进展。(15)为支持此论点，学者多援引《最高人民法院公报》刊登的陆耀东诉永达公司光污染纠纷案作为例证，认为该判决坚持构成环境侵权责任需要以违反国家保护环境防止污染的规定为前提，表明最高法院也并未支持环境侵权一概排除违法性的立场。(16)并且，从司法实践来看，许多噪声污染侵权的案件中也都将违反噪声排放标准作为是否构成侵权责任的前提，表明环境管制标准的效力在环境侵权上也并未得到统一。(17)且不论这些观点是否正确，单从其问题指向来看，的确指出了已成通说的管制标准民事规范效力否定论并非在所有环境侵权案件中都能获得周延解释的问题。

论者还围绕排除过错与违法性的正当性理由进行了批驳，认为一般性的确立受害者优先保护的理念对于加害人并不公正，因为无论无辜受害人获得救济的需要有多么强烈或迫切，都不足以证明由无辜加害人承担赔偿责任的正当性；(18)所谓危险制造者、能控制危险者、从危险中获益者、危险承担能力更强者应对危险负责的观点，亦同样是一种抽象的利益衡量，难以解决个案中的冲突，受害人利益固然需要保护，但企业排污本身亦是不具有道德可谴责性的行为，作为其载体的企业生产行为更是附着了经济、就业等多重利益，违法性的认定，必须在矫正正义与功利主义之间达成调和，单纯强调某一方面的需要，显然难以达成社会正义。(19)更为关键的是，承认管制规范的民事规范效力隐含着一个基本预设：国家基于保护国民基本权利的使命，在绝大多数领域都制定并完善了保护个人基本权利的管制规范；此外，国家基于保障个人行动自由的使命，在绝大多数领域都已经透过管制规范确立了恰当的注意义务，行为人只要遵从了管制规范，一般不会侵害到他人。如果行为人并未违反相关的管制规范，则大致可以推断侵权行为的不成立，除非受害人能够证明行为人违反了社会生活上的注意义务(等于过错)以及(或者)加害行为虽未违反具体的法律法规，但是其加害行为的样态足够恶劣，所侵害的利益足够重大(等于违法性)。(20)据此，环境侵权应坚持过错责任，只是过错认定应当客观化，将违法视为过错；在没有相关管制标准时，采取一般过错的认定方法；若符合管制标准却仍然造成重大损害的，则依公平原则处理。(21)

(四)小结与反思

不难看出，在合规效力上之所以出现两种相互对立的观点，原因在于争议双方均采取了“一刀切”的方法(one-size-fits-all approach)，将“环境污染”视为一个整体性概念，再基于各自价值立场，要么彻底否定管制标准在所有类型污染上的规范效力，要么认为在所有污染类型中均应承认“合规抗辩”的效力，不仅在理论上各自无法说服对方，且均无法周延解释司法实践中在水污染、大气污染等领域否定合规抗辩效力而在噪声、光污染等场合又承认合规抗辩效力的做法。从立法层面来看，自《民法通则》施行以降，我国相关立法中也均是采用“环境污染”这一抽象与不确定的法律概念，所有的规则均建构于这一抽象之上，并未考虑不同污染类型的性质在科学上是否具有差别，以及这种差别对于制度建构会产生什么样的影响。而由比较法观之，即便是确立无过错责任或者危险责任，各国(地区)多根据具体污染类型加以适用，如我国台湾地区1999年“民法”修订时增加第191条之3关于危险责任的规定，其立法理由中只明确将工厂排放废水或废气纳入适用范围；(22)日本亦仅在大气污染、水污染以及放射性污染三个领域的单行立法中确立了适用于人身损害的无过错责任原则；(23)美国亦是将严格责任限定于异常危险行为(abnormally dangerous activity)引发的损害。(24)显然，上述立法例均未将抽象的“环境污染”概念作为建构基础。

对行政管制标准在不同污染类型中的规范效力不加区分，是学说与司法实践出现分歧的根源；只有采取类型化的视角，对不同污染类型的致害机理进行考量，发现其内在规律，方能做出理论自洽与逻辑周延的解释方案。故以下首先对污染行为的类型化及其法律应对变迁史进行考察，以为管制标准在环境侵权中的类型化适用提供基础。