行政救济合法权益标准之省思

【英文标题】Some Thoughts on Standard of Legality of Administrative Remedy's Lawful Right and Interests

【作者简介】王世涛，大连海事大学法学院教授，法学博士。

【内容提要】中国的行政法律救济制度确立了权益保护的合法性标准，这实际上是以立法者的法律价值判断取代公民正当道德权利，既不能全面地反映现实中受害者的权利诉求，更不利于受害人的权利救济。因此，应当纠正我国法律制度中普遍确认的将“合法权益”作为确定权益保护范围的唯一标准的狭隘观念，扩大权益保护的范围，将实定法之外的应然权利纳入法律保护的范围。

The lawful standard of right and interest protection is conformed in China' s remedy laws, which can' t fully reflect the right demands of victims, neither is advantageous to the right remedy of victims, meanwhile the citizen' s moral rights are actually substituted by lawmaker' s value judge. So the narrow view should be corrected that lawful right and interest taken as the only standard in confirming right and interest protection is established universally in China' s laws. The protection scope should be enlarged, and not only positive right but also the legitimate rights are protected by laws.

【关 键 词】行政救济/合法权益/合法性标准/法益Administrative remedy/lawful right and interest/the standard of legality/legitimate benefit

长期以来，中国的行政法律救济制度确立了权益保护的合法性标准，即法律保护和救济的客体只能是公民、法人或其他组织的合法权益。已经出台的行政立法无不以是否合法来衡量权益是否应受保护。如，《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法法定本法。”《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《行政处罚法》第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”上述立法原则均贯彻了合法权益标准，而这一标准的根本缺陷在于不利于受害者权益的充分保护。

一、合法权益标准的价值悖论

在行政救济制度中，除了合法权益以外，行政救济所保护的客体是否排除其他一切权益呢？行政相对方的“可保护权益”应否得到救济呢？这里有必要对合法权益与可保护权益进行甄别。对上述两个概念进行区分，具有重要的理论意义，“事涉国家赔偿法之法律性质为何之争议”① 而要分清二者的关系，必须首先厘定合法权益、可保护权益和非法权益三者之间的关系。合法权益和非法权益并非泾渭分明，中间存在一种过渡性的权益状态？？可保护权益。可保护权益不同于非法权益，非法权益是指直接违反国家实定法规范的权益，而可保护权益是指不具有法律依据但又不违反法律规定的权益。

非法权益显然不属于法律保护范围，但可保护权益该不该受到法律保护呢？有人持否定意见。原因是可保护权益，没有法律基础，权益保护于法无据。行政救济作为一种法律保障制度，其救济的对象应对应立法选择和确认的权益形式。如果救济的对象没有确定的标准和明确的范围，救济制度就可能因过于宽泛而难以具体实施，而且也可能会因为“可保护”范围无限制的扩大造成国家财政的困顿从而救济不能。因为，行政救济制度确认相对方权益的同时意味着国家为自己设定了义务，国家必须要量力而行，超出自己的保护能力和水平盲目地扩大保护范围，看起来很有诱惑力，但其实多数只不过是空头支票。这种轻率的许诺有悖于信赖保护原则。因此，行政救济制度选择合法权益，以实定法确定的权益为对象是必要的。

笔者认为，这一观点虽有一定的合理性但值得商榷。“有权利，便有救济”，这是一句经典的法律谚语。只有救济，权利的存在才有实际意义。而权利不一定是法律形态的，但救济一般皆为法律意义上的，因此，不能用法律意义上的救济对应法律形态的权利。否则有权利不一定有救济。一般而言，权益有三种形态，即应然权益、法定权益和实然权益。应然权益在本原意义上不依一国法律规定而独立存在。应然权益是法定权益的基础，在行政相对方的权益中处于决定性支配作用。法定权益是否具有正当性就要看它是否具有应然性。正由于应然权益如此重要，因此，行政救济法不能弃之不顾。而且非法定权利不予保护也不符合法律逻辑。正如中国宪法没有规定公民的“生命权”，不能就此认为中国人的生命权因为宪法没有规定就不受法律保护。法定权益只不过是对应然权益的部分选择，其确定的范围具有一定的局限性，因为选择意味着放弃。法定权益不可能保护行政相对人应享有的各种权益，甚至是更重要的权益。而且选择本身不可避免存在着不公正甚至错误的风险。恶法的选择意味着行政相对方权益的压制甚至剥夺，一个理性的政府也不一定作出完全合理的选择。而且，一旦选择就意味着一定时间内固定不变，而应然权益的要求是随着时间的推移而常变常新，这就可能因法定权益的确定性而限制行政相对方不断发展的权益诉求。

根据行政法治原则，法无明文规定，行政主体不享有任何权力；法无明确禁止，行政相对方的权利应予保留。这就意味着法制政府对自己权力的赋予应以法律明确规定为根据，而对行政相对方权益的认可和保护以法律不禁止为前提。法律不禁止的权益当然包括法律规定的合法利益及法律没有规定的可保护权益。按照德国公法学者耶林内克“公民对国家的地位理论”。合法权益意味着公民积极的地位（positive status）：公民权益的实现，要求国家有积极的作为，因此，合法权益属于受益权。而可保护权益则意味着公民消极的地位（negative status）：即个人在摆脱国家公权力的干涉或侵犯下，公民权益的实现只要求国家不加干涉。可保护权益属于自由权。② 然而这一长久以来被奉为圭臬的权利分类标准日益受到理论的冲击和现实的挑战。美国有学者认为，所有法律上实施的权利必然是积极权利。因为，只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到矫正，个人才能在法律而不是在道德意义上享受权利。这一明了的论点有助于揭露消极权利与积极权利划分的缺陷。③ 毋庸置疑，耶林内克的观点是实证主义的，其权利理念只关注法律规范本身，在国家设定的法律规则体系范围内确立权利的地位。在国家、法律、公民三位一体的关联互动中，寻找公民权益的归依。在这一实定法所设定的权利体系中，权利的道德基础不复存在，权利只有法律性没有正当性。只有国家立法确认的权利才可以获得法律的保护，国家没有义务保护公民法外权利。尽管耶林内克较之国法学更重视国家社会学的考察，但其并没有彻底摆脱实证主义的窠臼。后来实证主义的权利观遭到新自然法学派严厉的批驳。作为古典自然法学派的复兴，新自然法学派回归法的正义价值，重塑权利的道德基础。反对以国家政治实体为根基构筑公民的权利体系。自然法学派的权利体系不宥于法定权利，特别关注法定权利以外的权利。二战以后，各国对权利理念进行了深刻的反省，法定权利观念受到普遍的质疑，符合公平正义的道德权利日益受到重视。甚至一些国家确立了自身道德权利的保障义务。④

然而，当可保护的道德权益面对执法和司法时不免陷入困境。按照传统的法律理念，执法和司法行为严格依照法律，不存在也不允许实定法以外的执法和司法。如果说，立法是法律的形成过程，那么执法和司法则是法律的实施过程。前者在价值选择、利益平衡中存在着正当性和合理性问题，后者则只存在着合法性的问题。根据行政法治、法律优位原则，无法即无行政，行政的执法和司法应严格以法律为前提和基础，禁止执法者和司法者超越法律寻求所谓的公平合理，或以牺牲法治为代价，而保护相对方所谓的“良性违法”权益。宪政国家理性的权力架构赋予了行政机关和司法机关特定的职能范围，即行政行为与司法行为必须奠基于立法行为之上，不能游离于立法行为之外。根据上述理论，在行政执法和司法层面，行政机关与司法机关的职权范围只能对应行政相对方的合法权益。因而，可保护权益的法律保护遭遇重大挑战。似乎合法权益标准在执法和司法领域毋庸置疑。果真如此吗？执法和司法活动就只是一种法律的适用过程而不存在合理性、正当性的判断和选择吗？众所周知，行政行为分为羁束行为和裁量行为。前者是严格的法律适用行为，后者则是道德评价行为；前者只存在违法问题，而后者存在不合理问题。可以说，司法的自由裁量与执法相比有过之而无不及。柏拉图在《共和国》一书中认为，在裁决争议时，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。⑤ 从某种程度上说，法官的判决不完全是对法律的遵从而是对社会道义的理解。任何一个法治国家都无法防范行政和司法的裁量权，尽管其存在着破坏法治的危险。主张将行政与司法裁量权纳入法律监控范围之内的观点既有悖于法理也不符合情理。因为，权力的分立绝对不是权力的专断，更不是权力的相互代替，取消行政、司法裁量意味着立法专制，是对公务员及法官的极端不信任，而对议员的道德神化。其实三者只有职业分工的不同，人性的道德基础却毫无二致。在实践中，执法与司法无论如何都不可能只遵循法律而不顾人情伦理。因为公务员与法官所面临的案件是层出不穷、纷繁复杂的，而僵死的法律预设规范是难以应对的。这也正是英美判例法具有强大社会适应力的原因所在。可以说，只懂法不讲理的公务员与法官无所作为。正如霍姆斯所言，法律的生命始终不是逻辑，而是经验，只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能够适当地履行其职责。⑥ 可见，认为行政权、司法权的运用排斥合理性、正当性的道德判断的观点是不能成立的。因此，就权益形态而言，执法者和司法者也不应当完全拘泥于法律规定，而对行政相对方的正当权益全然不顾。合法权益标准的局限性正是体现在中国行政救济的执法和司法过程。否定这一标准对行政救济制度的完善以及行政相对方权益的保护具有重要的意义。

当然可保护权益的保护不是绝对的，存在着选择的空间，其判断标准是公认的道德伦理、公共秩序。也就是说，可保护权益虽然不具有法律依据，但如果不违反社会公共利益和公序良俗就不应被剥夺。尽管可保护权益的保护可能会导致国家难以应对，甚至不堪重负，但国家不能以此为借口不给予保护。就财政法治意义上，虽然国家为公民提供公共产品时，应量入为出，以国家的财政收入水平确定提供公共产品的质量和数量，但法律救济作为公共产品，不应该以法律是否规定为界限，而不看受害者的切实需要。一个责任政府、关注民生的政府怎么能够拘泥于法律僵死的规定而漠视公民的权利救济。国家财力制约可保护权益救济的实现，这一限制性条件是客观的，不以主观愿望而转移的，但在条件许可的情况下，对可保护权益救济不充分或救济不利则是应受法律归责的。