自然资源特许使用，即国家将自然资源使用权授予公众。它与自由使用、习惯使用、一般许可使用构成了国有自然资源使用的基本形态。在实践中，自然资源特许使用的适用范围过广，不利于公众自然资源使用权的保护，导致了自然资源使用上的“社会达尔文主义”现象。为此，应把自然资源国家所有权理解为公法上的所有权，设定自由使用、习惯使用、一般许可使用优于特许使用的标准，使政府在实施自然资源特许使用时保持一定的谦抑性。

The franchised use of natural resources is that the state grants the using rights of natural resources to the public.It constitutes the basic use form of the natural resources owned by the state with free use,habitual use,and common permitted administrative use.In practice,the applicable scope of franchised use of natural resources is too broad,which is not conducive to protect the public rights to use natural resources,leading to the "Social Darwinism" phenomenon of natural resources use.Therefore,it is necessary to understand the state ownership of natural resources in public law,and set standards of free use,habitual use and common permitted administrative use superior to the franchised use,in order to keep government restraining in implementing franchised use of natural resources.

关键词：

自然资源/特许使用/适用范围/natural resources/franchised use/applicable scope

标题注释：

本文是江苏高校哲学社会科学研究项目“自然资源特许使用的理论建构与制度规范”的阶段性成果(项目编号：2013SJB820023)。

《行政许可法》第十二条第二项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。这种许可行为在学界一般被称为行政特许。该规定是我国特许使用(特许经营)制度最直接的法律依据。除此之外，在自然资源领域，尚有大量的法律法规进一步规定了自然资源特许使用制度，如《水法》《矿产资源法》《海域使用管理法》等等。可以说，特许使用成为我国自然资源配置使用的基本途径，为保护生态平衡、增进国家财政收入、实现资源使用上的公平公正发挥了积极作用。但是自然资源的特许使用实践中出现了许多争议的事例，荦荦大端者如气候资源勘测是否需要经过许可？传统渔民是否必须获得《海域使用权证》才能获得海域养殖的资格？“鸡毛蒜皮”者如居民在河里垂钓是否需交费？等等，都莫不体现出自然资源的特许使用并非漫无边界。况且《行政许可法》的该项规定还强调“需要赋予特定权利”，这意味着并不是所有的自然资源开发与利用都需要特许。质言之，自然资源特许使用有其适用范围，或者说自然资源特许使用的适用范围应该受到必要的限定。理清这一问题，对于理解自然资源特许使用的外延有重要的意义。

一、限定自然资源特许使用适用范围的原因

(一)防止将特许使用适用于非国有自然资源或自然资源产品

长期以来，学界忽略了行政特许与一般行政许可的区别。近来，有越来越多的学者注意到特许与一般行政许可的行为基础与性质是不同的，前者的基础是国家所有权或垄断经营权，该行为是一种财产权许可，后者的基础是国家治权，该行为是行为自由许可①。

但是，我国某些立法与实践却把私人所有与集体所有自然资源的开发使用也纳入到特许使用的范畴之中。例如，根据《森林法》第三十二条的规定，除个人所有的零星林木外，无论是农村集体经济组织采伐林木，还是农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，都应该由相应的主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。也正是因为森林法的这些规定以及行政机关将这种许可理解为特许，行政机关拥有较大的裁量权，导致出现了许多令社会公众难以理解的现象。例如，有的是林木所有权人在未得到采伐许可证的情形下擅自伐木，被追究“滥伐林木罪”受到刑事处罚②，有的是投入巨额资金承包沙地造林，因无法获得采伐许可证而陷入债务的泥潭③。法律的目的在于促进正义，而森林法的规定之所以会导致非合理性结果，很重要的原因在于该法混淆了一般许可与行政特许的区别，在于把非国家所有的自然资源也作为特许使用的客体④。诚如学者所分析的那样：“对于已经拥有所有权的林木权人来讲，再通过采伐许可证再次分配对林木的权利，在法律上是矛盾的。除非林木的采伐者本身并不拥有所有权，否则，作为最完整的物权，根本不存在再借助行政程序获得一个采伐权这样一个不完全物权的必要。”“化解这一矛盾的最便捷方法是重新理解设定林木所有权之上的采伐许可证的性质……必须要将这种许可理解为普通许可，而非赋权性许可……对此，行政机关一般没有自由裁量权，符合条件即应当予以许可。”[1]

此外，我们还需注意区分自然资源与自然资源产品之间的差异。自然资源产品，是指那些通过人力介入对自然资源开发利用而形成的产物。在我国，自然资源所有权主体是特定的(即国家或集体所有)，但自然资源产品的所有权主体是多元的，也是可以流转的[2]。但是，我国某些立法将自然资源产品纳入到自然资源的范畴中，扩大了自然资源特许使用的范围。例如，2008年水利部发布的《取水许可管理办法》第七条规定：“直接取用其他取水单位或者个人的退水或者排水的，应当依法办理取水许可申请。”该规定扩大了《水法》第四十八条关于取水许可客体仅指水资源的规定⑤，将作为水产品而非水资源的退水或者排水亦作为许可的范围。国家对不属于其所有权支配的事物的利用进行干预，会造成国家公权力对私人权利的不当干涉[3]。

(二)抑制政府逐利动机

根据我国《宪法》第九条规定，国家所有的自然资源范围非常广泛，政府在自然资源配置使用中的地位与角色也就要重要得多。传统民法物权理论的基本观点是，所有权是完全物权，所有权人具有对所有物进行全面支配的权利，该项权利是完全的、不受限制的物权。如果承认自然资源国家所有权是民法上的所有权，那么国家作为所有权人，当然可以自行决定自然资源的配置使用。而我们知道，自然资源国家所有权实际上是由各级人民政府或相关行政职能部门行使，有学者提出自然资源国家所有权在实践中很大部分已经被地方政府所有。根据公共选择理论，国家所有权的行使部门与普通公众一样，是理性的“经济人”，行政机关会为了追求最大化的经济利益来配置自然资源，其结果固然使政府财政收益得到了极大增加，但也使经济能力较差的社会公众无法使用自然资源。这种可能的结局与设立自然资源国家所有权的初衷是背道而驰的，甚至可能进而引发政府的“合法性危机”。基于这方面的考虑，我们主张自然资源国家所有权是有别于私法所有权的公法所有权，它既是国家的一种权利(力)，更是一种国家所需承担的管理责任与义务。与经营性国有财产不同，国有自然资源承担着更强烈的公益诉求与使命。国有自然资源的配置使用方式的立法设置要以保护公众自然资源的使用权为前提，特许使用只是自然资源配置使用的方式之一，而不是唯一甚至优先的方式。相反，不考虑其他因素，一味地采用特许使用的方式，会导致自然资源公众使用的不公平。这就要求我们必须为自然资源的特许使用界定一个合理的范围。

(三)防止自然资源使用中的“社会达尔文主义”

所谓社会达尔文主义，就是将“优胜劣汰、适者生存”的自然界生物进化规则比附于人类社会的发展与演变，它反对政府的干预与救济，完全认同社会竞争所导致的“强者恒强、弱者恒弱”之结果。毫无疑问，这种思想的逻辑实际是遵循强权崇拜，无视对弱者的同情以及对人性的尊重。我们可以发现，如果不限制自然资源特许使用的适用范围，那就是等于将国有自然资源开发使用的配置权完全由政府来掌控，在以竞争出让原则的立法背景下，自然资源使用权基本上会被经济资源、政治资源、信息资源占据优势的群体所获得。即便建立公平的竞争规则，自然资源使用权也会逐渐被社会强势群体所垄断，形成对自然资源使用权的“圈占”，社会弱势群体则无法获得可能与生存有关的自然资源使用权。长期以往，这不仅会掏空自然资源可持续使用的根基，还有损于自然资源使用的代内公平与代际公平。正如学者所言：“在一个特定的社会之中，哪些成员最需要公平，最呼唤正义？无他，只有弱者!这是因为……对于那些处于劣势或不利地位的人们而言，仅仅依靠自身的力量完全不足以解除自身所面临的困厄，所以他们需要国家通过社会公平原则，为他们的生存与发展提供保障。”[4]所以，自然资源特许使用的适用，必须以充分考虑弱势群体的生存状况为前提，以实现社会的和谐。