孙国祥:构成要素行政性标准的过罪化风险与防范

【中文摘要】犯罪构成中，行政机关通过各种形式补充的入罪标准，具有具体性和精确性的特点，形成了非常直观的硬性界限。然而，以浅表的行政性标准而入罪的案件常常与人们公平正义的价值目标追求形成冲突。立法权的让渡形成了行政机关对刑法的干预空间以及行政权扩张刑法干预范围的过罪化风险。这一风险较刑法自身的犯罪化更为隐蔽而尚未引起人们的警觉。标准的具体性不等于刑法认定犯罪界限的精确性，即使是高度精确的数据化标准，其界限仍然是人为的选择。刑法的边界不能完全任由行政机关划定。面对行政性的入罪标准，司法应秉持自身的独立性，对行政机关确定的标准承担起实质验证的责任，标准的采纳与超越并不矛盾，对于明显偏离刑法目的的行政标准，通过个案的司法综合裁量予以矫正或者重新诠释，以激活行政性标准与刑法价值的勾连，凸显刑事司法追求的公平正义目标。

【中文关键字】过罪化；空白罪状；规范要素；行政性标准

【英文关键字】Over Criminalization; Blanket Clause; The Normative Element; The Administrative Standard.

【全文】

刑法中，犯罪构成的一些规范性要素或者规范性要素的含义需要通过行政机关予以补充或者解释。然而，行政机关填补的标准或者解释适用于具体案件，其合理性常常引发困扰。其中2016年年末赵春华摆射击摊而获刑案[1]引发的对行政部门枪支标准广泛质疑尤为典型。赵春华的辩护律师在发表的辩护意见中，直指公安部制定的枪支认定标准“不科学”、“不合理”，提出以公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》“确定的枪支认定标准不合法，且属内部文件，不能作为裁判的法律依据。”并以此为依据否定赵春华持有的对象为枪支。[2]理论界有学者也指出，“摆摊打气球案”中的玩具枪不是法律意义上的枪支，不能对之予以刑法意义上的违法性评价。[3]不过法院的终审判决仍认为，“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用。”[4]尘埃落定的法院判决似乎于法有据，并未脱逸司法判断的逻辑。但行政机关以职权确定的枪支标准是否一定适用于司法的定罪量刑？进言之，诸如涉枪犯罪、危险驾驶罪、生产、销售假药罪等犯罪中的枪支、醉驾、超速行驶、假药等刑法中的规范要素完全交由行政机关确定是否存在过罪化（过度犯罪化）风险？司法机关对不合理的行政标准是否只能被动地采信？赵春华等案聚焦的上述鲜活问题成为进一步理论研讨的重要契机。

一、构成要素的行政性标准及其司法意义

标准，是指用来判定是不是某一事物的根据。刑法中的构罪标准是犯罪构成，犯罪构成要素通常由刑法条文明文规定。然而，也有不少犯罪构成中缺失的构成要素或者规范要素的含义，立法授权行政机关予以补充或确定。行政机关据此给出的行政性标准，有些甚至对具体行为的入罪具有决定性的意义。例如，何为涉枪犯罪中的枪支？何为危险驾驶罪的酒驾以及超速超载？并不是由刑事立法而是由行政机关通过各种技术性标准确定，从而使刑法中诸如此类的规范要素得以实现具体化、技术化，乃至标准化。

显而易见的是，刑事司法中，由行政机关补充构成要素或者进一步明确犯罪构成中的规范要素具有重要的实践价值。

首先，行政性标准实现了构成要素具体化和标准化，便宜了司法的认定。立法者出于维护刑法的安定性和保持法条的简洁性需要而选择了空白罪状或者抽象的规范性要素。司法人员面对空白罪状或者抽象要素，需要具有特定领域的专业知识支持。[5]行政部门的行政性标准犹如“雪中送炭”。尤其是具体化的标准常常是“能见度”高，并易于“测量”，为司法适用提供了免于讨论的量化尺度，增强了法条的可操作性。同时，由于一些标准是由专业人员制定且可以通过专门的技术测定，因此被贴上科学的标签，具有较强的权威性。例如，什么是假药？什么是枪支？什么是酒驾？缺乏具体标准的情况下难免言人人殊，而技术标准以科学知识为背景，通过专业的技术分析而制订，似乎具有不容争辩的效果。这也是司法人员对行政标准普遍持欢迎和接纳态度的原因。正如学者所指出，在“刑事诉讼领域，标准对于违法行为的认定的作用越来越凸显。”[6]尤其是在现代科学技术飞速发展的今天，一些规范性要素的认定离开标准，司法人员无法进行直接准确地判断，由此也导致刑法规范的适用越来越依赖于各种行政性标准。例如，什么是“醉酒驾驶”以及“超速”，如果没有具体的标准和相对科学的检测技术，仅凭侦查人员和司法人员的感官认知以及停留在对涉案人员的现象分析，不但难于固定证据，而且也难以得出令人信服的结果。《刑法修正案（九）》立法研讨过程中，曾经有不少人呼吁将“毒驾”入刑。虽然立法机关认为，从严格禁毒、维护公共安全角度考虑，对吸食、注射毒品后驾驶机动车，危害公共安全的行为依法惩治是必要的。但“目前只能对几种毒品做到快速检测，还有一些执法环节的技术问题需要解决，需要进一步完善执法手段，提高可执行性，以保证严格执法、公正执法。”正是因为“对于‘毒驾’入刑罪与非罪的界限、可执行性等问题还需要深入研究”的缘故，《刑法修正案（九）》未将“毒驾”纳入危险驾驶罪的规定。[7]可见，拟犯罪化的危害行为，如果无法为司法认定提供相对明确合理的标准，则也可能成为该行为犯罪化的障碍。这一意义上看，标准化的要素，具有防止司法恣意、限缩入罪的出罪功能。#p#分页标题#e#

其次，以技术指数为基础的标准实现了构成要素的统一性、明确性和精确性。司法改革的主要目标之一是执法行为标准化。司法裁量的标准化又是执法行为标准化的重要一环。虽然人们期待刑法的严谨和精确，明确性也是罪刑法定原则基本要求。但刑法条文不可避免的概括性并由此导致的抽象性与模糊性，难免产生适用中案件事实与法定构成要件能否涵摄的疑问。[8]形成的解释空间蕴含了司法任性和人权难保的过罪风险。借助于现代科学技术而形成的标准，将那些易于测量的参数纳入定罪的评估视野，排除了一些不确定因素的干扰，确保了刑法硬性、固定的外部边界，有助于刑法“最精确的法律”目标的实现。作为抽象概念标准化、数据化的结果，标准本身不再需要解释，实现了定罪上的客观化，司法人员的任务就简化为根据标准判断行为是否“达标”，从而限制了司法裁量权，保证了执法的形式统一性。例如，何为刑法第133条之一“醉酒驾驶机动车”，关键是“醉酒”和“机动车”的认定，现阶段都是按照《道路交通安全法》的标准认定。《道路交通安全法》规定了“饮酒”和“醉酒”两种情形。根据国家质量监督检验检疫总局的规定，醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车”的认定标准。有了这个80mg/100ml 的行政性标准，加上相对科学的快速检测技术，有助于实现该意见提出的“保障法律的正确、统一实施”的目标。也就是说，行为人血液中酒精含量一经确定“达标”，即“无可争辩”地认定为醉驾。同时，构成要素通过行政机关具体化和标准化后一目了然，也给国民传达了行为与刑罚之间的具体标准，国民对犯罪行为的预测能力得以提升，人们的规范意识得以强化。例如，酒驾的技术化指标，虽然不一定能真正地诠释技术标准的含义，但概念中有了80mg/100ml标准后，即可在日常生活中发挥一定的警醒作用，从而达到预防犯罪的效果。

此外，行政机关补充和解释构成要素体现了立法机关与行政机关的分工协作。建立在权力分工基础上的罪刑法定原则，强调刑事立法权的专属性，即必须经过国家立法机关，才能制定正式成文的刑法规范。但立法者面对飞速发展的社会以及复杂的犯罪本身，是不可能在所有的领域都制定出细致准确的条文规定，有些领域必须通过立法部门和行政部门的分工协作才能收到良好的效果。因此，立法部门授权行政权对刑法进行具体化的补充有一定的合理性。“它体现了以正式法入罪的理想模式与现代社会对于规范化需求间的理性调和。……从现实角度看，行政机关设置的规范在具有行政从属性的刑法素材中对于特定行为的入罪决定性地发挥了共同作用。这对于一个迫切需要规范的现代社会而言是唯一可行办法。”[9]同时，刑法典极端精细化的追求也具有明显的负面作用，不但使刑法条文变得相互重叠，而且在适用中也带来了新的不确定性。因此，中外主流的刑法理论和各国刑事立法实践并不排斥行政规范对构成要件的补充、细化乃至标准化。如此就形成了如果一个违反刑法的行为，“实质上是由于其触犯了一定的（行政）实体法规而受到刑事处罚，那么只依靠正式法是不可能完整确定可罚行为范围的，必须通过对正式法和（行政）实体法的‘共同解读’，才能确定完整的构成要件范围。”[10]易言之，立法机关和行政机关的分工协作。立法机关只确定了罪刑规范的框架，具体罪状的内容交由行政机关充实。行政机关规范设定的便捷性带动提升了刑法规制的效率。