论立法过程中法律草案合宪性的判断标准

作者简介：邢斌文，吉林大学法学院助理研究员，吉林大学行政学院政治学博士后流动站研究人员，法学博士。吉林 长春 130012

内容提要：根据实践梳理立法过程中法律草案合宪性判断标准，有助于从操作层面为我国合宪性审查工作提供技术支持。法律草案的合宪性审查不是狭义上的宪法监督，也不适用合宪性推定原则，性质和立场上的不同导致法律草案的合宪性判断标准不同于法律的合宪性判断标准。在立法过程中，法律草案的提案机关和审议机关可以采取柔性和隐性的手段，回避对法律草案合宪性的消极评价，也可以根据宪法文本的具体条款，确认法律草案的合宪性或对法律草案进行调整，从而确保和提高法律草案的合宪性。宪法文本作为法律草案合宪性的判断标准具有不确定性，在立法过程中需要平衡文本与现实、政治性与规范性的关系，并理性看待宪法文本失灵的特殊情况，在推进合宪性审查的过程妥善应对相关难题。

关 键 词：合宪性/法律草案/立法过程Constitutionality/Draft Law/Legislative Process

标题注释：本文系2016年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“合宪性控制的理论与实践研究”(项目编号：16JJD820006)，中国博士后科学基金第63批面上资助项目“立法过程中的合宪性控制研究”(项目编号：2018M631858)的阶段性成果。

十三届全国人大一次会议通过了宪法修正案，原全国人大法律委员会正式更名为“宪法和法律委员会”，这在某种程度上意味着党的十九大“推进合宪性审查工作”的顶层设计正在逐步落实。推进合宪性审查工作是一项长期的工作，不可能一蹴而就，除了在决策层面坚持既有的顶层设计及其方向外，从技术操作的层面对合宪性审查的机构、方式、程序、标准进行研究和落实亦是当务之急。①这就需要学术界和实务部门充分发掘立法实践中既有的制度资源与技术方案，根据我国宪法监督和宪法实施的实际需要展开有针对性的具体研究。在诸多问题中，如何在立法过程中确保法律草案的合宪性应该成为理论和实务界关注的重点之一。立法机关在立法过程中如何把握法律草案合宪性的判断标准，更应当是理论和实务界在现有基础上优先讨论和取得共识的问题。十多年前关于我国《物权法》草案“违宪风波”引发的学术争论，②已经使立法过程中法律草案合宪性的判断标准成为问题的核心，③2018年3月通过的我国《监察法》，在其立法过程中更是掀起学术界关于《监察法》草案是否合宪、如何解决法律草案中合宪性争议的激烈讨论。④虽然相关法律草案最终顺利表决通过，但“究竟应当根据何种标准判断法律草案的合宪性”这一问题仍有待进一步深入讨论。

关于合宪性审查中的审查标准问题，学术界从比较法角度已经取得了一定的成果，⑤相关学者根据宪法释义学的方法和比例原则的框架，对公开征求意见的法律草案进行合宪性分析也已经成为一种常见的“沙盘推演”，并在一定程度上影响了全国人大及其常委会的立法实践。⑥然而，学术讨论与立法实践之间存在着明显的区别：学术讨论可以百家争鸣，相关学者对于某个法律草案中个别条款的合宪性评价完全可能大相径庭，甚至可能不同学者都认为草案中某一条规定应该修改，但因立场不同导致理由截然相反，⑦争议各方的论点可能都有一定的合理之处，这可能导致从纯粹学术的角度出发对法律草案的合宪性判断标准无法得出一个具体的共识。在立法过程日益公开的当下，立法机关有可能面临越来越多针对法律草案合宪性的意见，其中可能产掺杂着个人的主观随意性。⑧面对纷繁复杂的意见，立法机关采取何种标准来评判法律草案的合宪性，进而审慎地做出采纳或者拒绝有关意见的决定，才是问题的关键所在。因此，笔者于本文中拟讨论的问题是：从经验研究的角度出发，全国人大及其常委会以及原法律委员会在立法过程中究竟是如何按照何种标准判断法律草案的合宪性的？研究这一问题，能够更为准确地还原立法过程中包含的合宪性判断实践，也能够为未来合宪性审查在标准方面提供有益的参考和经验支持。#p#分页标题#e#

一、法律草案的合宪性判断的性质及立场

要分析立法过程中法律草案合宪性的判断标准，先要对法律草案合宪性判断的性质、立场进行分析，才能够进一步探讨判断法律草案合宪性的标准。根据《布莱克法律词典》的解释，“合宪性”(constitutionality)是指“符合宪法的品质或者状况”(The quality or state of being constitutional)。⑨在本文中，“法律草案的合宪性”是指法律草案在内容上与宪法相符合的属性。立法过程中法律草案的合宪性判断，是指立法参与者对法律草案内容是否符合宪法的认定活动。法律草案的合宪性判断与法律的合宪性判断有着本质上的不同，主要有以下两方面。

(一)法律草案的合宪性审查不属于狭义上的宪法监督

法律草案(drafts of law)是法律在正式通过前的文本，是立法活动的阶段性成果，根据立法活动进行的阶段，可以分为起草阶段的征求意见稿或试拟稿、起草活动终结后提交全国人大常委会审议的送审稿、审议过程中的审议稿(如二审稿、三审稿)和最后的表决稿等。在我国，虽然全国人大代表和全国人大常委会组成人员有联名提出法律案的权力，但在实践中，正式列入全国人大及其常委会议程进行审议和表决的法律案均由国家公权力机关组织起草，法律草案的形成是公权力运行的直接成果，或者是公权力主导下产生的成果，具有浓厚的公权力色彩，法律草案的形成过程也需要受到宪法的拘束。法律草案在提请全国人大及其常委会审议前以及正式表决前，都存在着审查的空间。然而，法律草案是否是合宪性审查的对象，目前学术界仍有争论。焦洪昌、俞伟认为我国应当建立专门机构负责法律草案的合宪性审查，⑩在我国《监察法》草案公开征求意见期间，沈岿教授就曾提出建议，对该草案进行合宪性审查。(11)马怀德教授则认为法律草案不是合宪性审查的对象，法律草案尚在修改之中，没有生效，对法律草案进行合宪性审查没有法律依据，缺乏制度基础和实际意义。(12)一些学者也有意将立法过程中对法律草案的合宪性进行审查的行为称为“合宪性控制”“合宪性调整”“合宪性修整”，(13)以便与对法律的“合宪性审查”相区别。不过，随着全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”，法律草案的合宪性审查似乎能够在制度层面得到确认。如全国人大常委会法工委备案审查室主任梁鹰指出：“推进法律草案合宪性审查工作，可以保证法律的合宪性，并为未来进一步加强宪法实施和监督做出制度铺垫。要积极探索建立健全在全国人大宪法和法律委员会统一审议法律案、有关法律问题的决定中进行合宪性审查或确认的机制。”(14)这就需要进一步梳理合宪性审查与法律草案之间的关系。

笔者认为，产生上述争议的原因可能与对“合宪性审查”这一概念的定义有所不同有关。“合宪性审查”既是一种行为，也是一种制度。作为一种行为，只要存在对法律草案行为进行检查的空间，就可能涉及对法律草案中合宪性问题的审查，法律草案的“审议”本身就包含着审查(review)行为，在法律草案的起草和审议阶段都存在着针对法律草案合宪性的审查行为。(15)在这个层面上说，法律草案在立法过程中需要经历合宪性审查是没有问题的。然而，“合宪性审查”作为一种与立法、行政、司法并立的制度(在我国目前的宪法体制下即狭义上的宪法监督制度)，却无法将法律草案纳入辐射范围。

首先，立法过程中针对法律草案的合宪性进行审查的行为是立法行为，而不是独立的宪法监督行为。在立法过程中坚持民主立法、公开立法，的确能够在很大程度上避免违宪法律的产生，世界各国在立法制度中也都有类似的保障机制，相关机制虽然与合宪性审查制度高度相关，但仍有严格的区别。(16)如果一旦混淆立法与宪法监督的区别，将混淆立法过程中的合宪性判断与宪法监督中的合宪性判断，反而不利于对立法权的宪法控制，在全国人大及其常委会既是最高立法机关又是宪法监督机关的情况下，更是如此。#p#分页标题#e#

其次，在我国当前体制下，即便存在着建立事前宪法审查制度的可能性，对法律草案的合宪性进行审查的行为也不能归为事前的宪法监督制度。从比较法的角度来看，典型的事前宪法监督制度，与立法制度也有较明显的区分。据笔者统计，目前世界上有44个国家的宪法文本中明确规定了事前宪法审查制度。“事前审查”发生的时间，多数是在法律草案表决后、法律公布前，明确规定在表决前对法律草案进行合宪性审查的国家仅有中非共和国一个。(17)法国和模仿法国制度的法语系国家，以及葡萄牙、爱尔兰、伊朗、东帝汶等国家都明确规定针对法律草案的合宪性审查发生在议会表决通过后、国家元首颁布(签署)前。法律草案在通过议会表决后，已得到议会的民主性确认，事前的合宪性审查亦是对国会表决结果的检查，是对议会的制约。根据我国宪法，国家主席签署主席令颁布法律时并没有拒绝签署主席令、退回法律草案重新审议的权力，也没有其它机构可以审查已经通过表决但尚未颁布的法律。因此，立法过程中针对法律草案合宪性的审查行为不具有事前宪法审查的核心特质。

最后，虽然全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”，但其性质仍然是全国人大之下的专门委员会，既没有立法权，也没有监督权，更没有决策权，只是全国人大及其常委会的助手，协助全国人大及其常委会工作。(18)即使宪法和法律委员会在审议过程中对法律草案的合宪性问题提出了某些意见，也可能被全国人大常委会推翻。(19)因此，在我国立法体制下，宪法和法律委员会在立法过程中的对法律草案的合宪性进行审查的行为只是一种建议，而不是最终决策。

综上所述，从广义的角度而言，“法律草案的合宪性审查”在表述上固然反映了立法过程中的某些事实，但不能与狭义上的宪法监督(合宪性审查)混为一谈。“立法过程本身包含着合宪性判断，但它并不是严格意义上的法律判断。”(20)“法律草案的合宪性审查”与“法律的合宪性审查”既然性质不同，那么在审查的标准上，它们就应有所区别(虽然也可以相互借鉴)。